违规从事营利活动还是受贿
违规从事营利活动还是受贿
从云南省大理广播电视台原党组成员、副台长陈静案说起
特邀嘉宾
李福庆 大理州纪委监委第十审查调查室主任
崔 伟 大理州纪委监委案件审理室副主任
张进军 大理州纪委监委驻州委宣传部纪检监察组组长
杨铭勇 大理州人民检察院第三检察部副主任
和银芳 大理州中级人民法院刑事审判庭法官
编者按
这是一起党员领导干部在未出资、未参与经营管理的情况下，长期以利润“分红”、领取“工资”等方式，攫取单位广告业务个体承包人经营利润的典型案例。本案中，陈静长期在广电系统任职，“靠山吃山”、滥权妄为，其违纪违法行为有何特点?陈静将广播电台广告收入私自存放于大理某广告公司进行列支，该行为应如何认定?其多次为他人介绍广告业务，并收取广告提成，是否构成贪污?我们特邀相关单位工作人员予以解析。
基本案情：
陈静，女，2006年5月加入中国共产党，曾任云南省大理市文化体育广播电视局副局长，大理人民广播电台台长，大理市委宣传部常务副部长、大理人民广播电台台长，大理广播电视台党组成员、副台长等职。
违反中央八项规定精神。陈静在担任大理市文化体育广播电视局副局长，市委宣传部常务副部长、大理人民广播电台台长期间，违规发放津补贴30余万元人民币(币种下同)，违规报销电台接待等费用5万余元。
违反廉洁纪律。2014年9月至2017年6月，陈静多次以他人名义违规经商办企业，并从中获利18万元。2012年2月至2017年8月，陈静违规从事有偿中介活动，通过为大理人民广播电台广告业务承包人徐某承揽其他单位的广告业务，先后收取广告提成共计9万元。
违反国家法律法规。陈静在任大理人民广播电台台长期间，大理人民广播电台违反规定，将电台广告业务经营收入及广告业务承包费共计462万余元私自存放于大理某广告公司，形成“小金库”，用于支付在编人员及聘用人员广告提成，发放在编人员津补贴等，对此陈静负有直接责任。
受贿。2012年至2019年，陈静在担任大理市文化体育广播电视局副局长，大理市委宣传部常务副部长、大理人民广播电台台长期间，利用职务便利，为徐某谋取利益，在未出资、未参与经营管理的情况下，长期以利润“分红”、领取“工资”、对个人消费进行“报账”等方式，分得徐某经营利润共计474万余元。其中，陈静个人获得313万余元，授意徐某给予帮助提供账目的电台聘用人员周某160余万元。
查处过程：
【立案审查调查】2022年2月15日，大理州纪委监委对陈静涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查。经云南省监委批准，2月17日，对陈静采取留置措施;4月28日，对陈静延长留置时间3个月。
【党纪政务处分】2022年8月11日，经大理州纪委常委会会议研究并报州委批准，给予陈静开除党籍处分，由大理州监委给予其开除公职处分。
【移送审查起诉】2022年8月12日，大理州监委将陈静涉嫌受贿罪一案移送大理州人民检察院审查起诉。
【提起公诉】2022年9月15日，大理州人民检察院以陈静涉嫌受贿罪向大理州中级人民法院提起公诉。
【一审判决】2022年11月14日，大理州中级人民法院判决陈静犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50万元，目前判决已生效。
1 陈静长期在广电系统任职，“靠山吃山”、滥权妄为，其违纪违法行为有何特点?如何以案为鉴，净化修复大理州广电系统政治生态?
李福庆：2021年4月，大理州纪委监委接到信访举报，反映陈静在任大理人民广播电台台长期间，长期以利润“分红”、领取“工资”等方式，攫取广告承包商经营利润。经初核，2022年2月，大理州纪委监委对陈静立案审查调查，并采取留置措施。
陈静长期在广电系统任职，“靠山吃山”、滥权妄为，其违纪违法行为具有鲜明的行业特点：一是借助公权力和工作便利，违规从事营利性活动，如利用在广播电台行业任职的便利兼职取酬，从事有偿中介活动等;二是多次违反非税收入管理规定，私设账外账，形成单位“小金库”，用于支付聘用人员薪酬、在编人员及聘用人员广告提成，发放在编人员津补贴等;三是利用职务便利，为徐某谋取利益，并多次在徐某个人经营利润中领取“分红”和“工资”。
陈静受贿手段隐蔽，其经营行为和受贿行为边界模糊，在罪与非罪间存在多种争议，给调查取证带来一定困难。经过专案组反复研究，并商请案件审理室、检察院提前介入，最终查实陈静的受贿犯罪事实，证据确实、充分。在专案组的耐心引导和思想感化下，陈静最终交代了违纪违法犯罪事实，并表示认罪认罚。
张进军：陈静案发后，在大理州广电系统引发强烈震动。大理州纪委监委坚持一体推进不敢腐、不能腐、不想腐，将陈静案作为反面典型，深挖个案背后的领域性问题，做实以案促改、以案促治。2022年9月8日，大理州纪委监委与州委宣传部联合召开全州新闻广电系统警示教育大会，播放专题警示教育片《从“审片人”到“片中人”》，通报陈静案件查处情况和审查调查中发现的广电系统存在的作风纪律和廉洁问题，以案为鉴、以案示警，进一步筑牢“不想腐”的思想防线。
大理广播电视台、大理市融媒体中心作为发案单位，全面深入自查自纠，召开整改专题民主生活会和组织生活会，从思想根源上剖析病症，找准问题，做到立行立改、真改实改。在规范广告经营管理方面，严格执行民主集中制和重大事项集体决策制度，对涉及经营管理方面的业务均需通过集体研究，做到慎重决策;制定《大理广播电视台广告及经营性节目内容审核把关工作办法(试行)》，进一步严格准入制度、严格内容和资质审查，不断强化对广告经营环节的监管。在规范财务管理方面，进一步严格大理广播电视台领导班子职责分工，建立完善《大理广播电视台财务管理审批权限及审批流程内控规定(试行)》《大理广播电视台固定资产管理办法(试行)》等内控制度，不断完善经营管理的体制机制，有效防范和化解廉政风险。同时，州纪委监委联系监督检查室、驻州委宣传部纪检监察组认真履行监督责任，把以案促改作为日常监督的重要内容，及时组织“回头看”，对于整改落实不力的相关单位严肃追责问责，发挥查处一案、警示一片、治理一域的综合效应。
2 陈静将广播电台广告收入私自存放于大理某广告公司进行列支，该行为应如何认定?其多次为他人介绍广告业务，并收取广告提成，是否构成贪污?
崔伟：本案中，2010年8月至2019年12月，陈静在任大理市文化体育广播电视局副局长，大理市委宣传部常务副部长、大理人民广播电台台长期间，明知广告收入和广告承包费属于财政资金，应按规定上交单位财政统一核算管理，但其为了逃避监管、方便使用，私设账外账，将电台广告业务经营收入及广告业务承包费私自存放于大理某广告公司进行列支，资金共计462万余元。上述资金被用于支付聘用人员薪酬，发放在编人员津补贴，支付电台餐费、接待费、电话费，等等。
根据有关规定，“小金库”是指违反法律法规规定及其他有关规定，应列入未列入符合规定的单位账簿的各项资金(含有价证券)及其形成的资产。陈静上述行为属于私设“小金库”，应当认定为违反国家法律法规。
李福庆：2012年2月至2017年8月，陈静利用其亲朋好友的关系，多次为徐某介绍广告业务，先后收取徐某给予的广告提成共计9万元。对此，有观点认为陈静系大理人民广播电台台长，其从电台广告收入中领取提成，构成贪污罪，专案组经研究后，不赞同该观点，一是陈静为徐某介绍的系其他单位或企业的广告业务，其领取广告提成的行为并不侵犯大理人民广播电台的公共财产;二是陈静领取的广告提成系从徐某交付相关单位广告业务承包费后的个人经营利润中获得，综上，不能认定陈静构成贪污罪。
同时，陈静的行为亦不构成受贿罪，相关证据证明，徐某针对所有为其介绍广告业务的人员，均给付20%的提成，且陈静获得该9万元提成与其职权或职务并无联系，并非职权或职务影响的对价，而是介绍劳务行为的酬劳，其行为并未侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，因此不认定为受贿。
综上，陈静上述行为系为徐某提供信息，介绍广告业务收取钱财的经济活动，应当认定为违反廉洁纪律，违规从事有偿中介活动。
3 陈静长期以利润“分红”、领取“工资”等方式，分得徐某个人经营利润，该行为系违反有关规定从事营利活动还是受贿?
崔伟：相关证据证明，在陈静的推动下，徐某与大理人民广播电台签订了真实、有效的广告承包合同，合同明确徐某对电台的广告节目制作经营权进行承包，电台对广告制作及播放有协调、保障、服务的义务，陈静对广告节目的审查把关系依职权实施的行为，属于单位行为。同时，根据相关证人证言，陈静并未实际参与出资，与徐某也从未商量过共同经营电台广告业务，二人并非合作开办公司或者进行广告业务投资，徐某并不具有给陈静分配经营利润的义务。综上，陈静上述行为不认定为违反有关规定从事营利活动。综合考虑陈静为徐某谋取利益以及徐某自愿给予陈静“分红”等事实，应认定陈静构成受贿。
杨铭勇：有观点认为，徐某因陈静为其获取广告业务提供帮助而给予“分红”，二人共同贪污大理人民广播电台广告业务收入，应认定构成贪污罪，本院不认同该观点。根据刑法规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本案中，徐某向大理人民广播电台支付了广告业务承包费，因此扣除承包费以外的收入系徐某的个人经营所得，不属于公共财物。陈静与徐某并无事先通谋非法占有公共财物的实际行为与主观故意，因此，本院认为二人不构成贪污罪。
同时，陈静的上述行为实质系利用职务便利为他人谋取利益，并分得他人经营收入，构成受贿罪。陈静利用大理人民广播电台台长的职务便利，多次为徐某在电台广告业务承包等事项上提供帮助，并从徐某的经营利润中获得“分红”“工资”，并在未实际出资、未实际参与管理经营情况下，分得徐某个人经营利润。而徐某基于陈静的职务职权及陈静已经给予的利益或者未来给予利益的可能性，同意给予陈静财物，双方在主观上达成了行受贿合意，所谓利润“分红”、“工资”等在本质上仍系权钱交易，综上，应认定陈静构成受贿罪。
4 辩护人提出，对于周某从徐某个人经营收入中获得的“分红”，不应计入陈静的受贿数额，如何看待该辩护意见?
和银芳：本院认为，周某从徐某个人经营收入中获得的“分红”160余万元，应依法计入陈静受贿数额。理由如下：一是周某与徐某并非合伙经营关系，徐某并不具有给周某分配经营利润的义务。同时，徐某系基于陈静对大理人民广播电台广告承包及经营具有的管理制约权，以及期待陈静后续仍会为其谋取利益，才根据陈静的授意给周某“分红”，陈静对此系明知。二是徐某给予周某的“分红”系陈静主动提出，且由陈静具体确定利润分配比例，周某并未参与其中。三是周某作为大理人民广播电台聘用人员，受陈静指使长期对徐某的经营及账务状况进行监督核查，掌握利润收入后及时向陈静汇报，并根据陈静安排帮助其进行利润分配。经查，周某未实际参与陈静与徐某权钱交易的具体事务。根据相关规定，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。综上，陈静授意徐某给予周某“分红”，系对其受贿财物的支配，因此该笔160余万元应计入陈静的受贿数额。
本案中，陈静受贿数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。考虑到陈静具有自愿认罪认罚的法定从宽处理情节，具有坦白、积极退赃等法定、酌定从轻处罚情节。最终，本院根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，结合陈静的认罪态度、悔罪表现、退缴赃款等情况，判决陈静犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50万元。(记者 方弈霏)
